Hace unos días la Corte Suprema de Justicia de a Nación, honrando su estatura institucional y su competencia como último intérprete de las normas, ha asumido la responsabilidad de resolver un tema controvertido mediante una decisión que busca poner fin a la hipocresía y el fanatismo que se ocultan tras una interpretación errónea pero extendida de nuestra legislación penal.
Nos referimos al fallo sobre el aborto no punible, cuya constitucionalidad confirma la Corte y que, al hacerlo, no esquiva la oportunidad para extenderse en sus fundamentos y así aclarar los alcances de las previsiones legales y los deberes de todos aquellos cuya equivocada actuación ha obstaculizado, desnaturalizado e impedido la aplicación de una norma que comporta un derecho para mujeres víctimas de un delito.
Negar la sensibilidad y el interés público que despierta este tema sería situarse en un plano irreal, así como no reconocer la potestad de cada persona de negarse a ejercer un derecho que puede colisionar con las convicciones personales sería un despropósito. Se trata de respetar el plan de vida de cada uno y “nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda”.
Muy distinto es, aunque sea una práctica extendida, pretender aplicar a terceros convicciones morales o religiosas que son parte de la esfera de la intimidad de cada persona; ello resulta una invasión de la esfera de intimidad ajena y resulta violatorio de la constitución porque “nadie puede ser (...) privado de lo que ella no prohíbe”.
La sentencia en el expediente “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, por la materia que trata, por como lo resuelve, y por las indicaciones y directivas que imparte a los tribunales, a los servicios sanitarios públicos y los profesionales de la salud desde la cima del Poder Judicial está destinada a convertirse en una referencia que trasciende el mundo eminentemente jurídico e impacta en la realidad cotidiana.
El fallo es una construcción ingeniosa, que nos recuerda un artículo propio publicado en la Revista del Colegio de Abogados de Junín en 2005[1], cuando ponderando un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el aborto terapéutico afirmamos, junto con los jueces que formaron la mayoría, que la actuación judicial que originaba a esta buena sentencia, nunca tendría que haber tenido lugar. Al igual que en aquella oportunidad, quienes judicializaron un caso no justiciable, abrieron la puerta para terminar con varias décadas de interpretaciones caprichosas, actuaciones inoficiosas e hipocresía institucional. Bienvenida entonces la causa judicial que permitió decir adiós para siempre a la intervención de terceros ajenos a una situación de hecho; llámense estos jueces, fiscales, defensores, autoridades sanitarias o comités de bioética.
No es este un comentario al fallo. La pormenorizada reseña que un comentario exige la harán quienes tienen mas práctica y erudición en ese particular género de la literatura jurídica.
Sin embargo es necesario señalar lo que el fallo resuelve, advierte y manda, sobre todo porque si bien es meridianamente claro, ya se alzan voces que invocan excusas para desoirlo, como si existiera la posibilidad de incumplirlo.
En primer lugar el aborto, desde “un plano médico-legal se trata de la interrupción del embarazo concretada en el lapso que va desde la concepción hasta el inicio del nacimiento, sin tener en cuenta la viabilidad o posibilidad de vida autónoma fetal.[2]” Con claridad el fallo desarbola la rebuscada trama de las inconstitucionalidades varias que se suelen alegar sin más sustento que una posición dogmática. La Corte Suprema de Justicia declara la validez de la norma y con ello, el deber de hacer de los médicos y el de abstenerse de los operadores jurídicos.
Con finalidad pedagógica pero también prescriptiva, los fundamentos de la sentencia advierten que cuando se obstaculiza la realización de un aborto en los casos que la ley establece su no punibilidad, se incurre en una conducta antijurídica que genera responsabilidad personal.
La Corte determina claramente a quienes se circunscribe la decisión respecto de la realización del aborto y quienes no pueden ser reprochados por practicarlo: la víctima (o su representante) y el médico requerido para el tratamiento.
Califica la práctica de un aborto en estas condiciones como un derecho de la víctima y una obligación de hacer del profesional requerido para ello, y del Estado en tanto debe garantizar las condiciones para que se lleve a cabo de forma expedita, higiénica y accesible.
En definitiva, el fallo declara la constitucionalidad de la norma en cuestión, y señala:
· que en las circunstancias descriptas en el art. 86 inc 2, el aborto no solo se trata de un acto no reprochable penalmente sino que es un derecho de la víctima;
· que un médico de un establecimiento sanitario que no hubiera formulado en forma previa una objeción de conciencia al respecto, se encuentra obligado a practicar un aborto cuando una mujer así lo solicitare siempre que alegue en forma expresa que es fruto de una violación, o en el caso de una mujer con discapacidad mental, su representante declarase que es fruto de un atentado al pudor;
· que el médico o el establecimiento sanitario no pueden establecer más requisitos que la declaración aludida, ni pueden intervenir en la decisión otros órganos o profesionales que el médico tratante, ni se requiere denuncia del delito alegado;
· que los operadores judiciales (jueces, ministerio público o abogados) no pueden instar, promover o dar curso a una causa destinada a autorizar o impedir la realización de un aborto no punible;
· que el estado debe garantizar la atención de estos casos y formular protocolos de actuación que viabilicen este derecho eliminando cualquier cortapisa médico-burocrática; la inexistencia de estos protocolos no obsta la vigencia de estas obligaciones.
En definitiva el fallo tiende a poner en plena vigencia lo que se legislara en 1921, haciendo un ejercicio integrador de las obligaciones (de acción y de omisión) de todos los involucrados, resolviendo por la vía interpretativa aquello que mentes estrechas y voluntades reticentes se niegan a comprender y resolver, instando a quienes tienen obligaciones al respecto a actuar conforme a derecho o enfrentar las consecuencias.
Con este pronunciamiento la Corte se sigue reinventando como Tribunal Constitucional, resuelve conflictos, pero además señala conductas que surgen de la interpretación final de la ley.
En el caso del aborto por motivo de violación estamos frente a una solución.
Y el aborto terapéutico?
Aplicando análogo criterio, los operadores sanitarios deberán dar una respuesta consistente con este fallo para los casos del inciso 1º del mismo artículo del Código Penal referido al aborto terapéutico. No tendría que ser necesaria la intervención de nuestro máximo tribunal para ratificar la vigencia de lo que la ley manda.
Se trata del texto que expresa que "el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios...".
El legislador limita la no punibilidad del aborto a la concurrencia de elementos patológicos (peligro para la vida o la salud de la madre); terapéuticos (si este peligro no puede ser evitado por otros medios); volitivos (con el consentimiento de la mujer encinta) y profesionales (médico diplomado).
Debe tenerse en cuenta que el texto no exige riesgo absoluto de vida para la madre sino afectación de la salud que no pueda ser evitada por otros medios, siendo el concepto de salud más ampliamente aceptado el de un equilibrio bio psico social de la persona.
En este caso, a diferencia del fallo que motiva la nota, la determinación de imposibilidad de práctica médica alternativa puede justificar, a iniciativa del médico tratante, una actuación profesional compartida que, sin mediar dilación, concurra en la formación del criterio médico.
En todos los casos se deberá presumir la corrección del criterio médico cuando determine la práctica del aborto, el que goza de imposibilidad de revisión jurisdiccional. En caso de recomendar su no realización, la responsabilidad por omisión en este caso, recaerá sobre los que hayan intervenido.
Asimismo se excluye la actuación judicial, siendo los que la impulsen o consientan, responsables civil y penalmente de los daños que tal conducta ocasionen.
Tanto en uno como en otro caso, el artículo 86 del Código Penal supone un desafío del legislador, ratificado por la Corte Suprema, para los administradores sanitarios que den emitir protocolos de actuación que recogen normas legales y del arte de curar, voluntad de ejercer plenamente la profesión para la cual se han formado los médicos.
La concreción de un derecho en igualdad de condiciones para todas las ciudadanas en todo el territorio hace aconsejable la adopción de la Guía Técnica y el Protocolo de Atención elaborados por el Ministerio de Salud de la Nación.
Córdoba, Santiago del Estero y Misiones dan pasos en el sentido correcto.
[1] Tullio, Alejandro “¿Se requiere autorización para practicar un aborto terapéutico? Sobre una inoficiosa actuación jurisdiccional”∗publicado en Vida Forense - Revista del Colegio de Abogados de Junín, Junín, nov, 2005. [2] Tullio, Angel Antonio “Diccionario Médico Legal” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999
